Ismael De La Cruz

El papel de la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho

Costumbre, jurisprudencia y Principios del Derecho

Costumbre, jurisprudencia y Principios del Derecho

 

Hoy vamos a ver las otras dos fuentes del Derecho, la costumbre y los principios generales del Derecho. También veremos el papel que juega la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico.

La costumbre

Mientras que la Ley implica una norma elaborada a priori, con carácter general y reflexivo, la costumbre implica una regla deducida de una manera repetida y espontánea de obrar en una sucesión de casos concretos, es como la creación popular del Derecho, de ahí que de la costumbre nazca el Derecho consuetudinario, con las peculiaridades de tener un uso jurídico uniforme, general y constante. Así pues, la costumbre es una serie de hechos que tienen la virtud de producir un Derecho, el Derecho consuetudinario.

Este Derecho consuetudinario es vivo y suele ser respetado y acatado por todo el mundo de manera espontánea y natural, siendo complicado encontrar conflictos o pleitos en materias reguladas por el Derecho consuetudinario.

En nuestro ordenamiento jurídico, la costumbre es fuente independiente subsidiaria de primer grado, aplicándose en primer lugar a falta de Ley para resolver un hecho concreto, de manera que sólo regirá en defecto de ley aplicable.

Tiene un gran valor, entre otras cosas porque en ocasiones ha sido la fuente de origen de la Ley, básicamente en el Derecho privado, en aquellos casos en que ésta se limita a recoger prácticas jurídicas anteriores.

La costumbre contraria a la Ley ha dado para hablar mucho a la doctrina y a los juristas, pese a que el propio Código Civil dispone que nada puede ir contra la Ley vigente, pero claro, ello supondría afirmar la supremacía total y absoluta de la Ley y que la costumbre no tendría autonomía. De todas formas, es evidente que si la mayoría de los ciudadanos afirman con sus actos su voluntad contraria a la Ley, tarde o temprano ésta sería derogada.

En lo referente a la prueba de la costumbre, decir que si bien es cierto que el Derecho no debe probarse (rige el principio iura novit curia), en lo referente al Derecho consuetudinario, el juez no está obligado a conocer la costumbre, de manera que ha de ser probada cuando se alega, aunque si la conoce ha de aplicarla.

Los principios generales del Derecho

Es la fuente subsidiaria de segundo grado y se recurre a ellos en defecto de Ley y de costumbre para resolver un hecho. Se incorporaron a nuestro Ordenamiento Jurídico por la inspiración directa del Código Civil italiano de 1865.

Nuestro Código Civil no explica qué es ni habla mucho sobre ello, de ahí que haya tenido que ser la doctrina la que se pronunciase con el tiempo.

En realidad no son normas propiamente dichas, sino ideas capaces de inspirar todo un conjunto normativo, teniendo que ser aplicadas por el juez a falta de Ley y de costumbre, pero también pudiendo servir como labor interpretativa.

Aunque lo veremos más adelante, la analogía entraría aquí dentro, básicamente como manifestación de los principios generales del Derecho. Entiéndase al hablar de analogía la regla de que allí donde la razón legal es la misma, la solución jurídica ha de ser idéntica.

La jurisprudencia

La jurisprudencia por esencia son las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, sentencias que además de dar solución a un conflicto o problema, establecen la doctrina legal que posteriormente será vinculante para el resto de Tribunales.

En cambio, la denominada jurisprudencia menor (sentencias dictadas por audiencias o Juzgados) no tienen más valor que el que pudieran tener las opiniones doctrinales.

Esto nos lleva a ver las diferencias entre el Derecho Continental y el Common Law (Derecho anglosajón).

El sistema jurídico denominado common law derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval, es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Es el derecho creado por decisiones de los tribunales.

Se aplican en Inglaterra, Gales, Irlanda, en gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y Canadá (con la excepción de Quebec, donde se emplea el sistema de derecho continental en el derecho civil y el derecho anglosajón en el derecho penal). En los Estados Unidos está la excepción del estado de Luisiana, el cual, a consecuencia de su herencia francesa, usa un sistema de derecho continental. También se usa en Asia, Hong Kong, la India, Malasia, Singapur, Sudáfrica. En Escocia también se usa un derecho mixto entre continental y anglosajón.

El sistema de Derecho anglosajón se basa en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias para extraer finalmente la norma que se aplicará al caso en cuestión.

Así pues, la principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas fuentes de esos derechos. El Derecho anglosajón es un sistema jurisprudencial donde la principal fuente son las sentencias judiciales que tienen un carácter vinculante, es decir, son obligatorias para todos los jueces. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho cuya principal fuente es la ley.

En nuestro Código Civil se recoge que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de manera reiterada establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Así pues, la función de la jurisprudencia no es solo interpretar la Ley, sino integrar el ordenamiento jurídico logrando coherencia entre normas diferentes.

La jurisprudencia ha de tener una serie de requisitos:

– Reiteración de las sentencias, se exige que haya dos o más sentencias concordes (sentencias del TS de 11-7 y 15-2-1982).

– Que las materias contempladas en las sentencias se correspondan con la competencia y actividad concreta de la Sala Sentenciadora del Tribunal Supremo. Ejemplo, la Sala I de lo Civil podrá crear jurisprudencia sobre temas de su exclusiva competencia.

– Que exista una sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto cometido (Sentencia del TS de 15-2-1982).

Foto cortesía de Free Photo Bank

Tags: , , , , ,